jusbrasil.com.br
26 de Junho de 2022

Como funciona a perícia em casos de cotas raciais em concursos públicos?

Sérgio Merola, Advogado
Publicado por Sérgio Merola
há 5 meses


As cotas raciais foram inseridas nos concursos públicos através da Lei nº 12.990/14 como política de inclusão social.

Através dela, 20% das vagas oferecidas para provimento de cargos efetivos e empregos públicos devem ser reservadas às pessoas negras, sempre que o número de vagas for igual ou superior a 3 (três).

Em tese, a reserva de cotas raciais em concursos públicos deveria ser algo simples de implementar, já que os fenótipos das pessoas negras são características de fácil identificação.

Contudo, no artigo 2º a lei prevê que a reserva de vaga também deve abranger as pessoas pardas. É esse dispositivo que gera problemas nos concursos públicos.

Inclusive, quando surge alguma controversa entre candidato negro/pardo e a banca do certame, a questão quase sempre precisa ser resolvida através de uma decisão judicial.

Neste artigo nós vamos explicar como funciona a perícia judicial quando há dúvidas se o candidato preenche os requisitos para participar do concurso como cotista e como aumentar as chances de conseguir uma liminar favorável nessas situações.

1- Comissão de Heteroidentificação

Antes de falarmos sobre a perícia, precisamos comentar sobre a função das comissões de heteroidentificação. Elas foram criadas com o objetivo de evitar a utilização fraudulenta das cotas raciais nos concursos públicos.

Apesar de alguns questionamentos quanto a sua legalidade, já que existe uma corrente defensora de que a autodeclaração deveria ser suficiente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a fase de heteroidentificação é legítima.

Veja o que disse o Ministro Luís Roberto Barroso através de seu voto na Ação Direta de Constitucionalidade nº 41:

“É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos da Lei nº. 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e a ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.”

Ou seja, não restam dúvidas a respeito da validade das comissões de heteroidentificação como fase obrigatória dos concursos públicos.

Além disso, o Ministro Barroso destacou pontos importantes para solucionar as dúvidas que possam acontecer durante a avaliação de um candidato.

A primeira questão que deve ser considerada é o respeito ao direito ao contraditório e a ampla defesa.

Isso significa que ao eliminar um candidato que optou pelas cotas raciais, a comissão de heteroidentificação deve apresentar os motivos pelos quais chegou àquela decisão, com abertura de prazo para apresentação de recurso.

Nessa etapa, algumas irregularidades acontecem com frequência. A mais comum delas é que mesmo quando é oferecido o direito ao recurso, o site da organizadora do certame não oferece opção de anexar arquivos junto ao requerimento.

Isso acaba prejudicando o candidato que não consegue anexar fotos ou outros documentos comprobatórios para o seu recurso, caracterizando uma ilegalidade por parte da banca.

Outra irregularidade que também acontece é quando a comissão não motiva a sua decisão, restringindo os argumentos no sentido de que o candidato não preenche os requisitos para ser enquadrado nas cotas raciais.

Nesse caso, a comissão está indo contra ao previsto no artigo 50 da Lei nº 9.784, que diz o seguinte:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

Em qualquer uma dessas situações, o poder judiciário pode – e deve – ser acionado para resolver a ilegalidade.

2- Fenótipos e perícia médica

Para considerar uma pessoa preta ou parda, o poder judiciário vem exigindo a presença de pelo menos dois fenótipos negróides no candidato.

Esses fenótipos podem ser o tom da pele, lábios grandes e carnudos, cabelos pretos e ondulados/crespos, sobrancelha grossa, nariz com dorso lardo, dentro outros.

Geralmente, quando o candidato é negro, os fenótipos negróides são de fácil identificação, e isso faz com que poucos casos envolvendo negros cheguem até a justiça.

Mas, quando se trata de candidato pardo, a coisa fica complicada. Isso porque a classificação de cor da sociedade brasileira é difícil de ser feita por causa da miscigenação. Veja um trecho do Estatuto da Igualdade Racial pelo IBGE sobre o assunto:

A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação, torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo. A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder. Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3ª e 4ª gerações, mesmo quando há cruzamentos. Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a ‘cultura’ regional. [...] (REGUEIRA, 2004, p. 79)”

Logo, não é raro que um candidato pardo seja eliminado injustamente de um concurso público, mesmo quando tem pelo menos dois fenótipos presentes em suas características físicas.

Nesses casos, a avaliação dos fenótipos deve ser feita pelo poder judiciário, que pode fazer uma análise simples através das fotos do candidato que comprovem a presença dos fenótipos, ou, em casos mais complexos, a aferição é feita por perito judicial nomeado pelo juiz.

Quando é caso de perícia, o perito deverá entregar um laudo ao juiz responsável pela ação informando se existem fenótipos negróides nos cabelos, nariz, tom de pele, e, também, no crânio do candidato.

Veja, por exemplo, esse laudo de um caso aqui do nosso escritório:

Interessante, não é?

Também sobre esse assunto, o meu sócio, Dr. Felipe Bambirra, gravou um vídeo explicando com detalhes a perícia médica e outras questões envolvendo as cotas raciais em concursos públicos:

3- Como aumentar as chances de conseguir uma decisão liminar favorável em ação judicial?

No decorrer desse texto ficou claro que os candidatos pardos enfrentam muitas dificuldades para serem considerados como cotistas nos concursos público, sendo, muitas vezes, eliminados injustamente do certame.

Nessa situação, o candidato se vê obrigado a entrar na justiça para sanar a ilegalidade, mas existe um outro problema quando isso acontece: o tempo.

Não é segredo para ninguém que o nosso poder judiciário é um dos mais lentos do mundo, e a demora é inimiga do candidato eliminado, já que o concurso continua no seu ritmo normal sem se preocupar se aquele candidato vai conseguir uma decisão favorável para retornar à seleção pública.

Dessa forma, o candidato eliminado deve lutar para conseguir uma liminar o mais rápido possível para voltar ao certame, pois isso evita que ele perca alguma fase do concurso, ou mesmo seja preterido por outros candidatos que passaram na frente dele após a eliminação.

Além disso, vale lembrar que as contas públicas estão no vermelho há muito tempo, e isso pode ser um agravante para o candidato eliminado.

Afinal de contas, se não conseguir uma liminar e, lá na frente, depois de 4 ou 5 anos, ele obtiver sucesso na ação, corre o risco de o órgão público ter nomeado candidatos suficientes para o preenchimento de todas as vagas disponíveis, comprometendo o orçamento que estava disponível para esse fim.

Portanto, mesmo com a possibilidade de reverter a eliminação através de uma ação judicial, o candidato deve lutar para garantir uma decisão liminar, já que se trata de uma decisão extremamente rápida (há casos em que a liminar é concedida em até 24h do protocolo da ação judicial).

Para isso, algumas estratégias podem aumentar, significativamente, as chances de o juiz o conceder uma decisão liminar favorável. Veja:

1- Usar um grande acervo de fotos: se a pessoa tem traços fenótipos negróides marcantes, e mesmo assim foi eliminada pela comissão de heteroidentificação, o juiz pode dar ganho de causa sem que seja necessária a perícia médica.

Nesses casos, nós recomendamos que o candidato junte uma grande quantidade de fotos na petição inicial, de vários períodos de sua vida (infância, adolescência e até quando era bebê, se tiver), sempre destacando os fenótipos que são notáveis naquelas fotos.

Além disso, nós também traçamos uma estratégia de colocar as fotos do candidato ao lado de fotos de pessoas famosas que são brancas, para demonstrar ao juiz, de forma nítida e inquestionável, que o candidato não pode ser considerado uma pessoa branca.

Essa estratégia – de colocar a foto do candidato ao lado de uma pessoa famosa branca – causa um impacto visual muito forte e aumenta as chances de o juiz conceder a liminar.

2- Avaliação médica: no laudo que mostramos acima, vocês perceberam que a médica fez referência a uma a Escala Fitzpatrick.

Essa escala possui 7 (sete) níveis, e a partir da classificação 4 (quatro), o candidato já é considerado preto/parto.

Dessa forma, é possível que um candidato faça uma avaliação Fitzpatrick antes mesmo de entrar em um concurso público, com médico dermatologista, obtendo um documento hábil para comprovar sua cor perante a banca de heteroidentificação, e até mesmo em caso de ação judicial, mostrando ao juiz que ele já foi submetido a uma perícia médica e foi considerado uma pessoa preta/parda.

Essa mesma avaliação médica pode ser feita através de um mecanismo de produção de prova antecipada, no próprio poder judiciário.

Essa ferramenta pode ser utilizada, inclusive, quando o candidato tiver dúvidas se ele se enquadra como cotista racial, o que lhe traz mais segurança na hora de se inscrever como preto/pardo no concurso público, evitando uma possível ação por tentativa de fraude.

Em ambos os casos, se o candidato for eliminado do certame pela banca de heteroidentificação, ele terá muito mais chances de garantir uma decisão liminar, principalmente se já tiver um laudo pericial homologado pelo poder judiciário, o que vai garantir a sua permanência no concurso até o término da ação, quando a sentença final confirmará a liminar.

É isso, pessoal! Espero que tenham gostado.

Um abraço, e até a próxima!

Você tem alguma dúvida sobre as cotas raciais nos concursos públicos? Escreva aqui nos comentários que nós te ajudaremos.


Informações relacionadas

Nayara Gonçalves Siqueira, Advogado
Modeloshá 2 anos

Modelo de Recurso Para Comissão de Heteroidentificação

BMEA Advogados, Advogado
Artigoshá 3 anos

Cotas Raciais: A comissão de Heteroidentificação afirma que não sou pardo ou preto. O que posso fazer?

A não incidência do ITCMD em caso de cessão gratuita, pura e simples e renúncia abdicativa de quota hereditária.

Victor Emídio, Advogado
Artigoshá 5 meses

O crime de falso testemunho admite prisão em flagrante?

Sérgio Merola, Advogado
Artigoshá 7 meses

[Servidor Público] Como fazer um pedido de remoção por motivo de saúde?

8 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Fui criado na crença de que, no Brasil, todos são iguais. Não há brancos, pardos ou negros. Há brasileiros. Então a existência, entre nós, de tribunais raciais é algo que me incomoda muito. Parece-me coisa de nazista. "Fenotipia negróide"? Como podem usar um termo desses impunemente? Reclama a imposição da Lei Afonso Arinos. O nosso problema não está em saber quem são os nossos negros. Está em saber quem são os nossos brancos. Quem é branco no Brasil? Para os norte-americanos somos "hispânicos", "cucarachas" ou algo assim. FHC admitiu que tinha um pé na cozinha. Quem não? Há uns poucos brasileiros de olhos azuis, que descendem de italianos e estão nas novelas da Globo. Aliás, é preciso aprender a diferença entre descendência e ascendência. Temos é que melhorar o nível de nossas escolas e dar oportunidade a todos. continuar lendo

Lei Moralmente Inconstitucional é isto ai.

Os mesmos que defendem as cotas são aqueles que quando o judiciário teve a oportunidade de colocar os desviadores de dinheiro público na cadeia, gritaram Ladrão Livre. continuar lendo

Separar por cor? Isso me parece muito perigoso. Além disso, há um grau de subjetividade gigantesco e a maior prova é que há gêmeos idênticos que um é aprovado e outro não... Se é tão claro quem é ou não negro, qual dificuldade em colocar em Lei esse método? Digo mais, porque um grupo privado é quem decide quem é ou não negro para obter benefícios públicos? Quando vai parar na Justiça, qual critério Legal o juiz utiliza para decidir se a banca está certa ou não? continuar lendo

Muito interessante os critérios adotados na elaboração do exame médico.
Parabéns pelo conteúdo. continuar lendo