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27 de Novembro de 2020

Restituição do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS: guia para o empresário conseguir o ressarcimento dos valores pagos nos últimos 5 anos

Sérgio Merola, Advogado
Publicado por Sérgio Merola
há 3 meses

Por Nária Jane Rodrigues de Carvalho, OAB/GO 59.890

Se você perguntar a um empresário qual o maior problema que ele enfrenta para tocar a sua empresa, fazer novos negócios, e até mesmo para crescer dentro do mercado, provavelmente escutará como resposta as palavras tributos ou impostos.

Não é por menos.

Um levantamento feito em 2017, pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, apontou um número assustador de normas sobre tributos aqui em nosso país.

Desde 1988, ano em que foi promulgada a “nova” Constituição Federal, foram editadas mais de 363 mil normas só sobre direito tributário.

Você não leu errado. São quase 400 mil normas só falando sobre tributos.

E olha que isso foi há 3 (três) anos. Hoje esse número está bem maior e não para de crescer.

Essa quantidade de leis envolvendo tributos traz uma série de complicações para os empresários, que ficam perdidos sobre o que devem realmente pagar.

Afinal, quem tem uma empresa sabe que se não efetuar o pagamento dos impostos em dia pode ter uma grande dor de cabeça com a Fazenda Pública.

São multas, juros, fiscalizações, dívida ativa, dificuldade para conseguir as licenças necessárias ao funcionamento da empresa...

Se isso não fosse o suficiente para que os empresários perdessem o sono, existem várias situações em que a Fazenda Pública cobra tributos indevidamente.

Um deles é a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS para empresas com faturamento maior que R$4,8 milhões/ano (não vale para o SIMPLES).

Entenda a situação

Durante muitos anos o Poder Público considerou que os valores de ICMS constantes nas faturas e que eram repassados aos fiscos estaduais pelas companhias constituía receita bruta ou faturamento da empresa. Dessa forma, poderia e deveria incidir o PIS e Cofins sobre esses valores, como ocorria desde a criação dessas contribuições.

Esse entendimento é, no mínimo, um absurdo!

Por causa disso, mais de 10 mil ações foram protocoladas por empresários na justiça brasileira, e o assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal.

O assunto ficou pendente no STF por quase 20 anos, que em 2017 reafirmou seu entendimento e definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706.

A Ministra Carmén Lúcia reconheceu que aqueles valores de ICMS não fazem parte do faturamento ou da receita bruta da empresa, e que por isso não deve incidir PIS e Cofins.

A decisão foi bastante comemorada pelos empresários, que aguardavam uma diminuição nos impostos recolhidos.

A Fazenda Pública ainda não excluiu o ICMS – o que fazer?

Apesar de toda a comemoração por parte dos empresários, o que se tem visto, mesmo após 3 anos da decisão do Supremo, é um verdadeiro descaso do Poder Público, que continua a incluir o ICMS no PIS e Cofins.

Quem está aguardando os efeitos práticos dessa decisão continua a ver navios – é o famoso, ganhou, mas não levou.

Por sorte, os tribunais brasileiros vêm concedendo decisões liminares a favor das empresas para que seja suspenda, imediatamente, a incidência do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS.

E mesmo que a liminar não seja uma decisão definitiva, as ações também estão sendo julgadas a favor dos empresários, por causa do julgamento do STF.

Então, além de conseguir a imediata suspensão dessa incidência do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS, o empresário também pode cobrar a restituição dos valores que foram pagos nos últimos 5 anos.

O recurso apresentado pela União vai derrubar essa tese?

Alguns empresários estão com receio de entrar com essa ação por causa de um recurso apresentado pela União.

Porém, não há motivos para tal receio. Vou explicar melhor.

A União perdeu, mas não quer se conformar com a derrota. E por causa disso apresentou um recurso só para que seja modulado os efeitos da decisão do STF.

A preocupação da União é o impacto financeiro que essa decisão pode causar aos cofres públicos, estimado em mais de R$250 bilhões.

O mais engraçado é que na hora de cobrar o tributo indevidamente dos empresários não foi avaliado o impacto financeiro que isso traria às empresas, não é verdade?

Mas, não vamos entrar nesse assunto.

O que é importante saber é que o recurso apresentado pela União não tem força para mudar a decisão do STF sobre a não incidência do ICMS na base de cálculos PIS e Cofins.

Esse recurso é só para modular o efeito sobre a partir de quando essa decisão vai valer.

Entre nós, advogados, há um consenso de que se o STF aceitar os argumentos do recurso da União, será uma aberração jurídica, pois não há qualquer fundamento para embasar tal decisão.

Portanto, o caminho que deve ser seguido pelo Supremo no julgamento do recurso é o de garantir a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos.

E cá entre nós, essa é uma bela notícia para um ano trágico como foi o de 2020, não é?

Nária Carvalho é advogada do escritório Bambirra, Merola & Andrade Advogados. Estagiou no Ministério Público do Estado de Goiás e na Procuradoria da Fazenda Nacional. Atua na área de Direito Público, com ênfase em Direito Administrativo e Tributário.

4 Comentários

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Eu tiro o chapéu para seus artigos. Ainda quero tomar um café contigo depois que passar essa pandemia. Sou teu fã. continuar lendo

Excelente! Parabéns continuar lendo

Dr. Sérgio, parabéns pela maneira esclarecedora que apresentou o assunto em pauta. continuar lendo

A Fazenda Pública não pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto a decisão do STF não transitou em julgado, além disso, entendo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o efetivamente recolhido ao Estado Membro, haja vista, o princípio da não cumulatividade, onde o resultado da contribuição debitada na venda do produto é compensado pelo crédito no estoque desse produto. Por cautela, nas ações em que sou patrocinador estou pedindo a restituição apenas da alíquota do PIS e COFINS sobre o valor do imposto efetivamente recolhido, inclusive nos depósitos judiciais oriento no sentido de seguir o mesmo procedimento. Isto porque, por ocasião da liquidação de sentença a União impugnará os valores pedidos se calculados sobre o ICMS lançado na fatura com grandes chances de sucesso porque essa questão é da competência do STJ. continuar lendo